La Corte di Cassazione, con la recente pronuncia n. 16303/2018 ha trattato la dibattuta questione relativa alla possibilità di computare la commissione di massimo scoperto nel calcolo del tasso effettivo globale per la valutazione del superamento del tasso soglia anche precedentemente all’introduzione nell’ordinamento dell’art. 2-bis D.L. 29 novembre 2008 n. 185, introdotto in sede di conversione dalla L. 28 gennaio 2009 n. 2.

Tale articolo, infatti, disponendo che "gli interessi, le commissioni e le provvigioni derivanti dalle clausole, comunque denominate, che prevedono una remunerazione, a favore della banca, dipendente dall'effettiva durata dell'utilizzazione dei fondi da parte del cliente, dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, sono comunque rilevanti ai fini dell'applicazione dell'articolo 1815 del codice civile, dell'articolo 644 del codice penale e degli articoli 2 e 3 della legge 7 marzo 1996, n. 108” ha dato luogo ad una accesa discussione riguardo la possibilità di conteggiare le commissioni di massimo scoperto anche precedentemente all’entrata in vigore di tale legge (dibattito non di poco momento, poiché, dato che fino all’entrata in vigore di tale normativa le commissioni in esame non rientravano nel calcolo del tasso effettivo globale medio, la computazione di tali voci ai fini del calcolo del tasso effettivo globale risultava spesso determinante per la sussistenza dell’usura).

Ciò aveva dato luogo, in particolare, a due orientamenti contrapposti delle sezioni della Corte di Cassazione.

La tesi della Sezione II Penale (Cass. 19 febbraio 2010 n. 12028, in senso conforme Cass. 14 maggio 2010 n. 28743, Cass. 23 novembre 2011 n. 46669 e Cass. 3 luglio 2014 n. 28928), ritenendo di dover interpretare letteralmente l’art. 644 c.p., comma 4, concludeva per l’inclusione – ai fini della verifica del superamento della soglia di cui alla L. n 108/1996 – anche la commissione di massimo scoperto, in tal modo conferendo alla disposizione sopra richiamata natura “interpretativa” e non innovatrice dell’ordinamento.

Diversamente, la Sezione I Civile della Suprema Corte (Cass. 22 giugno 2016 n. 12965 e Cass. 3 novembre 2016 n. 22270), attribuendo efficacia innovatrice all’art. 2-bis D.L. 29 novembre 2008 n. 185, statuiva la non applicabilità della commissione di massimo scoperto al calcolo del tasso soglia per i rapporti antecedenti all’entrata in vigore di tale normativa.

Tale contrasto interpretativo ha sollecitato l’intervento delle Sezioni Unite della Cassazione, le quali, con sentenza del 20 giugno 2018, n. 1630 hanno enunciato il seguente principio di diritto:

Con riferimento ai rapporti svoltisi, in tutto o in parte, nel periodo anteriore all'entrata in vigore delle disposizioni di cui al D.L. n. 185 del 2008, art. 2 bis, inserito dalla legge di conversione n. 2 del 2009, ai fini della verifica del superamento del tasso soglia dell'usura presunta come determinato in base alle disposizioni della L. n. 108 del 1996, va effettuata la separata comparazione del tasso effettivo globale d'interesse praticato in concreto e della commissione di massimo scoperto (CMS) eventualmente applicata - intesa quale commissione calcolata in misura percentuale sullo scoperto massimo verificatosi nel periodo di riferimento - rispettivamente con il tasso soglia e con la "CMS soglia", calcolata aumentando della metà la percentuale della CMS media indicata nei decreti ministeriali emanati ai sensi della predetta L. n. 108, art. 2, comma 1, compensandosi, poi, l'importo della eventuale eccedenza della CMS in concreto praticata, rispetto a quello della CMS rientrante nella soglia, con il "margine" degli interessi eventualmente residuo, pari alla differenza tra l'importo degli stessi rientrante nella soglia di legge e quello degli interessi in concreto praticati.

La Corte di Cassazione è pervenuta a tale soluzione valutando dapprima la portata innovatrice dell'art. 2 bis D.L. n. 185 del 2008, escludendone dunque la qualificazione come norma di interpretazione autentica dell’art. 644 c.p.: per la Corte, infatti, depongono in tal senso “sia l'espressa previsione, al comma 2, di una disciplina transitoria da emanarsi in sede amministrativa, in attesa della quale il modo di determinazione del tasso soglia "resta regolato dalla disciplina vigente alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto fino a che la rilevazione del tasso effettivo globale medio non verrà effettuata tenendo conto delle nuove disposizioni", sia la previsione, al comma 3 (poi abrogato dal D.L. n. 1 del 2012, cit.), che "i contratti in corso alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto sono adeguati alle disposizioni del presente articolo entro centocinquanta giorni dalla medesima data".

Tuttavia, la commissione di massimo scoperto, secondo le motivazioni delle Sezioni Unite, non può non rientrare tra le "commissioni" o "remunerazioni" del credito menzionate sia dall'art. 644 c.p., comma 4, motivo per cui, confermata la loro rilevanza ai fini della determinazione del tasso usurario, ne vengono anche chiarite le modalità di calcolo ed i rapporti con il tasso effettivo globale medio antecedente l’entrata in vigore dell’ art. 2 bis D.L. n. 185 del 2008, statuendo in particolare la necessità di comparare separatamente le commissioni di massimo scoperto, essendo rilevate secondo grandezze non omogenee rispetto al tasso degli interessi, come riportato nel principio di diritto enunciato.

Dunque, la cd. "CMS soglia", calcolata aumentando della metà la percentuale della CMS media indicata nei decreti ministeriali emanati ai sensi della L. n. 108, art. 2, comma 1, dovrà essere raffrontata con la CMS separatamente, dovendo l’eventuale eccedenza essere compensata col margine degli interessi eventualmente residuo, consentendo in tal modo una valutazione complessiva ed omogenea dell’eventuale superamento del tasso usurario.

Avv. Lorenzo Santaniello

02-10-2018