Cos’è il diritto di precedenza? L'art. 24, comma 1, del D.lgs. 81/2015 stabilisce che “Salvo diversa disposizione dei contratti collettivi, il lavoratore che, nell'esecuzione di uno o più contratti a tempo determinato presso la stessa azienda, ha prestato attività lavorativa per un periodo superiore a sei mesi ha diritto di precedenza nelle assunzioni a tempo indeterminato effettuate dal datore di lavoro entro i successivi dodici mesi con riferimento alle mansioni già espletate in esecuzione dei rapporti a termine”.

Il successivo comma 4 prevede che, per profittare del diritto di prelazione nelle assunzioni, il lavoratore a termine deve inviare raccomandata al datore di lavoro, manifestando per iscritto la volontà di essere assunto, entro sei mesi dalla data di cessazione del rapporto di lavoro. Dopo un anno dalla data di cessazione del rapporto tale diritto di precedenza si estingue.

La ratio della norma è chiaramente quello di privilegiare ed incentivare la forma di lavoro subordinato più stabile, definita dall'art. 1 del D.lgs. 81/2015 la “forma comune di rapporto di lavoro”.

Anche il recente D.lgs. 104/2022 (c.d. Decreto Trasparenza) ha introdotto, sulla falsariga dell’art. 24, comma 1, del D.lgs. 81/2015, l'art. 10, rubricato “Transizione a forme di lavoro più prevedibili, sicure e stabili” che così recita: “Ferme restando le disposizioni più favorevoli già previste dalla legislazione vigente, il lavoratore che abbia maturato un'anzianità di lavoro di almeno sei mesi presso lo stesso datore di lavoro o committente e che abbia completato l'eventuale periodo di prova, può chiedere che gli venga riconosciuta una forma di lavoro con condizioni più prevedibili, sicure e stabili, se disponibile”.

Occorre precisare che per il raggiungimento dei sei mesi in parola si sommano i diversi periodi di lavoro pregresso, ma solo se resi presso il medesimo datore di lavoro e con le stesse mansioni, non occorrendo però che il periodo di lavoro superiore ai 6 mesi sia continuativo.

Al fine di rendere effettivo il diritto di precedenza, questo deve essere specificatamente richiamato nell'atto scritto di cui all'articolo 19, comma 4, D.lgs. 81/2015 (di solito, si tratta della lettera di assunzione).

Inoltre, ai sensi dall'art. 19, comma 5, D.lgs. 81/2015, il datore di lavoro ha l'obbligo di informare i lavoratori a tempo determinato, nonché le rappresentanze sindacali aziendali ovvero la rappresentanza sindacale unitaria, riguardo ai posti vacanti che si rendono disponibili nell'impresa, secondo le modalità definite dai contratti collettivi.

Cosa succede se il datore di lavoro non rispetta il diritto di precedenza?

La giurisprudenza maggioritaria ha stabilito che tale diritto può considerarsi a tutti gli effetti un diritto soggettivo, la cui violazione ha come conseguenza la possibilità per il lavoratore di richiedere il risarcimento del danno, da liquidarsi in via equitativa dal Giudice. Dal punto di vista del quantum del risarcimento, occorre riferirsi, per la determinazione del relativo pregiudizio, a quanto il lavoratore avrebbe percepito ove fosse stato assunto dal datore di lavoro.

Tuttavia, in un recente caso, riguardante un conducente di autobus, trattato dal Tribunale di Trento, sez. lav., sentenza 4 ottobre 2022, n. 348, il Giudice, aderendo ad una tesi nettamente minoritaria della giurisprudenza, ha statuito addirittura la costituzione, per sentenza, del rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato a favore del lavoratore il cui diritto di precedenza non era stato rispettato.

Occorre precisare che la trasformazione del rapporto di lavoro da determinato ad indeterminato, secondo la Cassazione (Ex Multis, Cass. n. 15312/2005 e Cass. n. 12505/2003), non sarebbe la tutela che meglio si adatta alla fattispecie in esame, dal momento che il diritto di precedenza, non conferendo al lavoratore un vero e proprio diritto alla stipula del contratto di lavoro ma limitandosi ad assicurargli il diritto ad essere preferito in caso di assunzioni a tempo indeterminato, può essere accompagnato solo da una tutela in forma risarcitoria, e non da una tutela in forma specifica.

dott. Federico Santaniello

11-04-2023